第四波法律全球化?
作者 余成峰
发表于 2023年5月

哈佛大學法学院教授邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)在《法律与法律思想的三次全球化》一文中,总结了一八五0至二000年之间三波法律全球化的范式特征及其变迁:一八五0至一九一四年的古典法律思想模式;一九00至一九六八年的社会法律思想模式;一九四五至二000年的第三波法律全球化模式。肯尼迪率先提出了第三波法律全球化的命题。在他看来,这一法律全球化以美国法为典型形态,体现为公法新形式主义与政策分析学派的双重兴起。

与哈特和内格里的《帝国》、乌戈·马太的《帝国法》等研究相比,肯尼迪更为客观深入地分析了战后全球法律秩序的特征,深入到全球法律治理的内在演进过程,避免陷入简单的意识形态批判。从对具体法律部门不同时期的概念术语、推理方式、思维模式的转变,以及相应的法律和权利形态变化的考察,文章展现了具有历史穿透力的观察视角。总体而言,全球新商人法、网络法、贸易法、金融法、投资法、全球行政法、跨国公司法、人权法,这一系列法律领域,都在“二战”之后特别是二十世纪七十年代以降得到迅猛发展,第三波法律全球化范式已然成形。

实际上,如果以法律与发展运动(Law and Development Movement)作为观察视角,那么可以进一步将“二战”之后的法律全球化划分为两个阶段。第一阶段是二十世纪五六十年代,后发国家以工业化和现代化为目标导向,以法律作为推动工具的全球化发展运动。第二阶段从八十年代开启,一直延续到二00八年,西方学者通常将其称为新自由主义法律全球化,它以“华盛顿共识”和“全球治理”为口号,反对贸易保护主义、取消政府管制、开放资本市场,以市场准入、知识产权保护、投资自由化、服务业规则调整,来重新安排国家、贸易与投资的关系,尤其是通过新的制度安排,吸纳原先被排除在外的发展中国家进入到全球化的统一平面。但是,在二00八年金融危机之后,许多学者都认为已经难以沿用简单的新旧自由主义这样一种命名方式去理解新的法律全球化趋势。法律全球化是否终结?抑或正在酝酿新的演进动力?我尝试通过对第一波和第二波法律与发展运动的观察,以把握当代法律全球化的新特征。

第一波和第二波法律与发展运动,背后都有特定的霸权国家来设定统一的法律全球化议题,比如第一波,主要由英美在布雷顿森林会议背景下,通过此后的马歇尔计划及各种专门国际组织(世界银行、国际货币基金组织、联合国、关税与贸易总协定等)形成对全球法律发展的引领。运动由霸权国家引导,并且有相应的国际组织配合,最终形成了战后“内嵌性自由主义”法律范式的设定。第二波法律与发展运动,同样是由英美牵头,通过撒切尔夫人和里根改革,通过贸易议题的转移(转向服务业、知识产权与投资等议题),形成后冷战时期“自由主义体制”和“自由主义全球化”的法律移植与制度锻造,为全球资本流动、削弱国家福利管制的新自由主义方案奠定了根基。在两波运动中,都能观察到霸权国家的清晰身影。

从第一波到第二波的转变中,可以发现一个重大变化,即跨国公司的崛起。许多研究证实,特别是在TRIPS 协议制定中,美国的信息和知识密集型跨国企业在其中发挥了主要作用,大量产业联盟、经济团体联合会,策动律师和法律专家起草一系列的多边法律建议书,推动“最低保护标准”的设立,成功将知识产权设定为新的全球贸易核心议题。由此形成的不只是跨国企业的内部行为准则,而是一个超国家的包括跨国公司、投资者股东、消费者、NGO 团体、供应商与经销商在内的全球化法律网络。换言之,跨国公司的作用在新的法律全球化演进中有明显的提升趋势,同时也包括跨国律师事务所、会计师事务所和管理咨询机构角色的兴起。

在这两波运动的交替中以至当代,还可观察到许多新的趋势,特别是贸易、投资、金融、科技、媒体等全球社会系统,在今天已经不断突破民族国家领土分化的逻辑,取得在世界范围运作的能力。

今天,已进入到法律全球化的后霸权时代。邓肯·肯尼迪就认为美国式的法律全球化已经终结,因为不再有全球性的霸权国作为统一输出的法律运动的设计者和操盘手。与之相反,欧盟的角色则在崛起,进而形成一种法律上的“布鲁塞尔效应”。所谓布鲁塞尔效应,最早由哥伦比亚大学法学院教授阿奴·布雷德福特(AnuBradford)提出,即欧盟凭借市场力量形成单方面监管全球市场的能力,可以决定iPhone 手机的默认隐私设置,可以制定印度尼西亚木材采伐、巴西蜂蜜生产与喀麦隆可可农场主使用杀虫剂的标准,欧盟通过市场机制将其法律价值外部化,从而实现单边监管全球化的过程。在无需诉诸国际组织和欧盟外国家合作的情况下,欧盟仅凭自身的市场体量,就足以将自己的法律标准转换为全球标准。而不同跨国企业为赢得欧盟市场,不得不遵循欧盟的法律规则;欧盟由此通过跨国公司的全球中介,输出在食品安全、化学品监管、反垄断、环保,以及隐私保护等各方面的行业标准,由此形成单方面改造全球法律的能力。

本文刊登于《读书》2023年5期
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