早期的原始人,恐怕很难想象人类有一天会出现“制度”文明,秩序战胜混乱,文明取代野蛮。诺贝尔奖获得者、经济史学家道格拉斯·诺思(Douglass C.North)形象地将制度比喻为“一个社会的游戏规则”,制度的功能在于提供人类行为约束信息,通过限制个体的行为选择集合,协调人际之间的互动与协作,使社会整体得以有序运转。制度文明出现的精确时间,恐不可考。但制度不是凭空产生,也非静止不变,而是存在一个长期的演进过程。制度在何种情况下发生?在何种条件下改变?受哪些因素约束?制度是人们的共识还是哈耶克所言的自发自生的秩序?这些疑问都成为理解人类文明的关键,也激励着一代代学人持续探索,而桑本谦所撰的《法律简史:人类制度文明的深层逻辑》,即是一本从社会控制机制之一的法律制度入手,回应上述问题的新著。
一
在当下,冠之以“简史”的读物并不鲜见,单从《法律简史》书名看,很难让人提起足够的阅读兴趣。但在我看来,“法律简史”只不过是作者有机组装本书宏大理论架构的一个抓手,本书并不是一本按照既定历史顺序简明概括中国或者世界范围内的法律制度或观念的普及性读物,也不是传统意义上钩沉史料、考据点校的法律史著作,而是一部解读法律制度如何产生、如何联结、如何复杂化、如何变迁的法理学作品,即整本书的主旨其实是致力于呈现副标题“人类制度文明的深层逻辑”。
但作者并非挂着羊头卖狗肉,本书的确涉及了大量的历史,但相比于解读历史,历史在书中更像是一个被盗用的概念,成为一种有待分析的素材。又或者说,《法律简史》采取了一种非常规的历史研究方法,具有两个鲜明的方法论特征。
一方面,大胆地“打乱”历史。作者强调,本书所述的不是真实的历史,而是逻辑的历史,历史仅作为一种按照逻辑先后次序而组装的“知识编码”:只要承认原因先于结果、需要先于满足、简单先于复杂,那么诸如契约先于规则、产权制度先于交易制度、松散型婚姻先于紧密型婚姻、侵权法先于刑法就皆可论证。从作者一贯秉持的功能主义立场看,本书有的只是因果关系,只不过这些因果关系可以为真实的历史提供有效解释。
一方面,不时地“拧干”时间。在我们日常看来,制度总是以固定的方式出现,因此必须站在长时间的历史维度,才能观察制度演进的过程。但倘若想总结制度得以生成、演化的内在规律,又必须刻意拧干时间,忽略一些历史枝蔓,始终敏感于制度演进的元问题,以及与这一问题紧密相关的重要变量。这种分析近似于哲学上关于“关系时间”(relational time)的界定,即通过新结构的变化来标注单位时间的流逝。
这种演绎历史的方法并非首创,黄仁宇的大历史分析便是一例,而在法学界,苏力通过《法律与文学》《大国宪制》等著述持续践行了这种研究方法,并以《从历史到理论—方法论的反思和说明》(《读书》二0一七年第十期)一文予以详解。为避免招致更多不必要的批评,笔者更愿意将这种历史演绎称为一种法理学层面的“思想实验”。《法律简史》通过融合社会科学交叉研究成果,甚至是自然科学的理论元素,在呈现历史逻辑的同时,提供了关于“法律是什么”问题的有异于哈特(Herbert Hart)、德沃金(Ronald Myles Dworkin)的解答方案。
坦白说,这本书不容易一口气读完。仅从文本规模看,本书已足够宏大和庞杂,而其知识和思想的“干货密度”更是令人望而生畏。鉴于此,只能选择书中潜在的“还原”“联结”和“演进”三条思想线索,整体把握本书分布式、多线程的学术脉络。
二
第一条线索是“还原”的思想。
“还原”涉及关于法律起源问题的讨论。法律制度不是从天上掉下来的,也不可能来自神启,尽管考古学、历史学、人类学都提供了一些线索,但真实的法律发生过程已不可考,自然法理论和社会契约理论某种程度也在证成法律的正当性来源,显然这些学说并没有说服作者。怎样描述法律的“历史之根”?受社会生物学家理查德·道金斯(Richard Dawkins)成名作《自私的基因》的启发,作者将还原法律起源的理论假设落实在了生物学层面(第一章)。
作者敏锐地发现,社会生物学、演化博弈论和法律经济学的背后分享着有关成本收益计算的连贯逻辑。为了证明这一点,他按照生态竞争的逻辑,以霍布斯“丛林社会”为条件假设了一个思想实验,通过推演“鹰鸽博弈”的理论模型,模拟了人类从“一切人对一切人的战争状态”逐渐到人际乃至群际合作共赢的“和平状态”的互动过程,得出与演化博弈论学者罗伯特·艾克塞尔罗德(Rober tMarshall Axelrod)在《合作的进化》一书中通过计算机实验相类似的结论,即著名的“针锋相对”(Ti t for Tat,TFT)是最佳的行为策略。




