对于“关键少数”掏空上市公司的行为，其核心罪名是刑法规定的背信损害上市公司利益罪。从犯罪主体认定、五种具体行为方式，以及公司法、刑法对忠实义务的判断标准看，立法层面应明确犯罪主体范围、细化兜底条款，司法层面需统一裁判尺度、强化实质审查

我国资本市场长期饱受大股东、实际控制人滥用控制地位侵害上市公司利益之困，诸如违规占用巨额资金、通过非公允关联交易输送利益等方式“掏空”上市公司的行为屡见不鲜。然而，与此类行为的普遍性及危害性形成鲜明反差的是，其刑事法律风险却异常之低。根据中央财经大学邢会强教授对2010年至2023年年底公开的163份证券市场犯罪刑事裁判文书的统计，交易类犯罪（例如内幕交易、操纵市场）占比高达70%～80%，构成当前证券犯罪刑事打击的重心；而信息披露违法与财务造假类犯罪（涵盖欺诈发行股票、债券罪及违规披露、不披露重要信息罪）合计占比仅约11%。

尤为值得关注的是，直接规制“掏空”行为的核心罪名——刑法第一百六十九条之一规定的背信损害上市公司利益罪（以下简称“背信罪”），其案件占比更低至约2%。该数据揭示了当前刑事司法实践对上市公司治理的核心痛点：对控股股东、实际控制人（以下简称“双控人”）和董监高背信滥权行为的追责力度存在不足。实务中，大量损害上市公司利益的背信行为，最终仅止步于行政处罚或民事追偿，罕见真正入刑，导致刑法在该领域的威慑与惩戒功能未能有效发挥，需要反思和改进。

如何定义“关键少数”？

尽管我国证券监管政策始终强调打击“关键少数”，但其定义却不太明晰，至少存在进一步明确的空间。

刑法第一百六十九条之一规定的背信罪，其犯罪主体明确限定为上市公司董监高、“双控人”，属于典型的身份犯。该规定与新公司法对信义义务主体的扩张趋势相呼应。首先，新公司法第一百八十条明确规定了董监高的信义义务，并特别规定“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”这一“事实董事”制度表明，立法者将实际行使董事职权的“双控人”纳入信义义务主体范畴。其次，新公司法第一百九十二条规定“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”此“影子董事”制度则强化了对“双控人”幕后操控行为的规制。

由此可见，董监高与“双控人”作为公司治理的核心责任主体，是新公司法与刑法共同关注与规制的“关键少数”。然而，在刑事司法适用中，该主体范围界定仍面临三个方面的疑问。

非法定高管能否构成背信罪？刑法规定“高管”可能构成背信罪，带来的问题是：实施资金占用等背信行为的主体有可能超出新公司法第二百六十五条明确列举的“法定高管”（包括经理、副经理、财务负责人、董事会秘书和公司章程规定的其他人员），若出现该情况，该等“非法定高管”是否构成背信罪？需要明确的是，如果公司章程规定了高管范围，则范围内人员也属于高管。例如，新疆交建（002941.SZ）2025年7月披露的公司章程规定，其高管包括“总经理、副总经理、财务总监、总工程师、总经济师、总法律顾问和董事会秘书”；兴业证券（601377.SH）2025年6月修订的公司章程规定，其高管包括“总裁、副总裁、首席风险官、执行委员会委员、合规负责人、财务负责人、董事会秘书、首席信息官、总审计师和经董事会决议确认担任重要职务的其他人员”。